Milletlerarası özel Hukuk Ve Usul Hukuku Hakkında Kanun

[black_wampir]

Milletlerarası özel Hukuk Ve Usul Hukuku Hakkında Kanun
5718 sayılı Yeni Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun, 27.11.2007 tarihinde kabul edilmiş olup, 12.12.2007 tarihli ve 26728 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. 66 maddeden oluşan yeni kanun, 48 maddeden oluşan mülga kanuna göre konuları daha kapsamlı olarak düzenlenmiştir. Artan milletlerarası ilişkiler, 2675 sayılı kanunun yetersiz kaldığı hususları gidermek, Avrupa Birliği üyeliği yolunda mevcut düzenlemelerin Avrupa Topluluğu Tüzüğü ve çalışmaları devam eden Avrupa Tüzüğü gibi Avrupa Birliği mevzuatına uyumlu hale getirilmesi, 2002 yılında yürürlüğe giren Türk Medeni Kanunu’nda getirilen yeni müesseselere paralel düzenlemeler yapmak, La Haye Nafaka Sözleşmesi gibi bazı sözleşmeler nedeniyle 2675 sayılı kanun ana kanun olmaktan çıkarak istisnai durumlara uygulanır bir kanun haline geldiğinden uygulanabilirliği sağlamak amaçlarıyla 2675 sayılı kanunun değiştirilmesi gerekli görülmüştür. Maddeler incelendiğinde;

BİRİNCİ KISIM – MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUK


BİRİNCİ BÖLÜM - GENEL HÜKÜMLER

“Kapsam” başlıklı ilk madde değiştirilmemiştir.
· “MADDE 1 (1) Yabancılık unsuru taşıyan özel hukuka ilişkin işlem ve ilişkilerde uygulanacak hukuk, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi, yabancı kararların tanınması ve tenfizi bu Kanunla düzenlenmiştir. (2) Türkiye Cumhuriyetinin taraf olduğu milletlerarası sözleşme hükümleri saklıdır.”
Daha önce 3 fıkra halinde düzenlenen “Yabancı Hukukun Uygulanması” başlıklı 2. madde;

· “MADDE 2 (1) Hâkim, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygular. Hâkim, yetkili yabancı hukukun muhtevasının tespitinde tarafların yardımını isteyebilir.
(2) Yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit edilememesi hâlinde, Türk hukuku uygulanır.
(3) Uygulanacak yabancı hukukun kanunlar ihtilâfı kurallarının başka bir hukuku yetkili kılması, sadece kişinin hukuku ve aile hukukuna ilişkin ihtilâflarda dikkate alınır ve bu hukukun maddî hukuk hükümleri uygulanır.
(4) Uygulanacak hukuku seçme imkânı verilen hâllerde, taraflarca aksi açıkça kararlaştırılmadıkça seçilen hukukun maddî hukuk hükümleri uygulanır.
(5) Hukuku uygulanacak devlet iki veya daha çok bölgesel birime ve bu birimler de değişik hukuk düzenlerine sahipse, hangi bölge hukukunun uygulanacağı o devletin hukukuna göre belirlenir. O devlet hukukunda belirleyici bir hükmün yokluğu hâlinde ihtilâfla en sıkı ilişkili bölge hukuku uygulanır.”

şeklinde 5 fıkrada düzenlenmiş ve ilk iki fıkra aynen muhafaza edilerek, önceki düzenlemede her türlü hukuki ihtilaf için uygulanacak yabancı hukukun kanunlar ihtilafı kurallarının başka bir hukuku yetkili kılması halinde bu hukukun maddi hükümlerinin uygulnamasını öngören 3. fıkrada, yabancı hukuk kanunlar ihtilafı kurallarının sadece “kişi hukuku” ve “aile hukuku” kapsamında uygulanacağı ifade edilerek, önceki düzenlemenin aksine yabancı hukukun uygulama alanı daraltılmıştır. Böylece mahkemelerin yabancı hukuku araştırma konusunda yaşadıkları güçlüklerin önüne geçilmek istenmiştir.
Ayrıca milletlerarası özel hukukta tarafların “uygulanacak hukuku seçme” imkanının daha da yaygınlaştırılarak uygulanması amacıyla yeni eklenen 4. fıkrada, tarafların uygulanacak hukuku seçmiş olmaları halinde “açıkça” seçilen hukukun uygulanacağı ifade edilmiştir. Böylece taraflarca aksi öngörülmedikçe, seçilen hukukun maddi hükümlerinin uygulanması kabul edilmiş ve doktrinde de kabul edilen bu görüş kanunlaştırılmıştır.
Son fıkrada ise, ABD, Kanada, Avusturya, İsviçre, Avustralya gibi her bölgesinde farklı hukuk düzeninin uygulandığı federal yapıdaki devletlerin hukukunun uygulanacağı durumlarda yaşanabilecek hukuksal kargaşanın önüne geçebilmek amacıyla açıkça düzenleme yapılması gereği duyulmuş ve uygulanacak hukukun belirlenmesinde, ilk olarak bizzat o bölgenin hukuk düzenine bakılacak, belirleyici bir hükme ulaşılamazsa “en sıkı ilişkili olunan bölge hukuku” (Eyalet, Canton,Länder vb.) uygulanacağı ifade edilmiştir.
Madde 3, “Değişken İhtilaflar” başlıklı madde de yapılan yeni düzenlemede, ikametgah kavramı yerine “yerleşim yeri” kavramının tercih edildiği görülmektedir. Yabancı dilde “domicile” olarak ifade edilen ikametgah kavramı yerine Türk Medeni Kanunu’nda ifade edilen şekilde “yerleşim yeri” kavramını getirilmiş ve madde gerekçesinde bu konunun yaratacağı kargaşaya karşı bilinçli olunması hususunda uyarıda bulunulmuştur. Zira yerleşim yeri İngiltere’de “establisment”, ikametgah ise “domicile” olarak ifade edilmektedir. Dolayısıyla bu kavramları içeren çeviri ve çalışmalarda bu hususa dikkat edilerek değerlendirilmelidir.


NOT : Bu değişiklik kanunun genel metninde de aynen ele alındığından tekrar değinilmeyecektir.
· “MADDE 3 (1) Yetkili hukukun vatandaşlık, yerleşim yeri veya mutad mesken esaslarına göre tayin edildiği hallerde, aksine hüküm olmadıkça, dava tarihindeki vatandaşlık, yerleşim yeri veya mutad mesken esas alınır.”
__________________

[black_wampir]

“Vatandaşlık Esasına Göre Yetkili Hukuk” başlıklı 4. maddenin ilk fıkrasında daha önce sadece vatansızlar için uygulanacak hüküm kapsamına, 1951 tarihli Mültecilerin Hukuki Durumuna Ait Sözleşme m.22 (Türkiye 1961’de onaylamıştır.) uyarınca, mültecilerin de alındığı görülmektedir. Böylece sözleşmeye göre uygulanacak hukuk, kanunla da düzenlenerek mevzuatla sözleşme arasında uyum sağlanmıştır. Bu bağlamda çeşitli nedenlerle ülkelerinin diplomatik himayesinden yararlanamayan kişilerin Türkiye’de yapacakları işlemler nedeniyle uygulanacak hukukun ne olduğu belirlenmiştir. Buna göre;

· “MADDE 4 (1) Bu Kanun hükümleri uyarınca yetkili olan hukukun vatandaşlık esasına göre tayin edildiği hâllerde, bu Kanunda aksi öngörülmedikçe;
a) Vatansızlar ve mülteciler hakkında yerleşim yeri, bulunmadığı hâllerde mutad mesken, o da yok ise dava tarihinde bulunduğu ülke hukuku,
b) Birden fazla devlet vatandaşlığına sahip olanlar hakkında, bunların aynı zamanda Türk vatandaşı olmaları hâlinde Türk hukuku,
c) Birden fazla devlet vatandaşlığına sahip olup, aynı zamanda Türk vatandaşı olmayanlar hakkında, daha sıkı ilişki hâlinde bulundukları devlet hukuku, uygulanır.”

[black_wampir]

Kamu Düzenine Aykırılığı düzenleyen 5.maddede herhangi bir değişiklik yapılmamıştır.

· “MADDE 5 (1) Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk
kamu düzenine açıkça aykırı olması halinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen
hallerde, Türk hukuku uygulanır.”

“Türk Hukukunun Doğrudan Uygulanan Kuralları” başlıklı madde aşağıdaki gibi ayrıca düzenlenerek böylelikle Türk hukukunun doğrudan uygulanacağı haller, özel olarak düzenlenmiş ve aynı kapsamdaki yabancı hukuk kuralları yerine uygulanacağı ifade edimiştir.

· “MADDE 6 – (1) Yetkili yabancı hukukun uygulandığı durumlarda, düzenleme amacı ve
uygulama alanı bakımından Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının
kapsamına giren hâllerde o kural uygulanır.”

“Hukuki İşlemlerde Şekil” konusunu düzenleyen 7. maddede, (eski kanunda 6. maddeye karşılık gelmektedir.) işlem menfaati doğrultusunda atıf bertaraf edilerek yapılan değişiklikler aşağıdaki gibidir;

· “MADDE 7 – (1) Hukukî işlemler, yapıldıkları ülke (öncekinde “yer”) hukukunun veya o hukukî işlemin esası hakkında yetkili olan hukukun maddî hukuk hükümlerinin öngördüğü şekle uygun olarak yapılabilir.”
“Zamanaşımı” ile ilgili hüküm değiştirilmemiştir.
· “MADDE 8 (1) Zamanaşımı, hukuki işlem ve ilişkinin esasına uygulanan hukuka tabidir.”
__________________

[black_wampir]

İKİNCİ BÖLÜM – KANUNLAR İHTİLAFI KURALLARI



“Ehliyet” başlıklı 9. maddenin 2. fıkrası aşağıdaki gibi değiştirilmiştir.

· “MADDE 9 (1) Hak ve fiil ehliyeti ilgilinin millî hukukuna tâbidir.
(2) Millî hukukuna göre ehliyetsiz olan bir kişi, işlemin yapıldığı ülke hukukuna göre ehil ise yaptığı hukukî işlemle bağlıdır. Aile ve miras hukuku ile başka bir ülkedeki taşınmazlar üzerindeki aynî haklara ilişkin işlemler bu hükmün dışındadır.
(3) Kişinin millî hukukuna göre kazandığı erginlik (“rüşt” yerine, Türk Medeni Kanunu ile uyumlu olarak), vatandaşlığının değişmesi ile sona ermez.
(4) Tüzel kişilerin veya kişi veya mal topluluklarının hak ve fiil ehliyetleri, statülerindeki idare merkezi hukukuna tâbidir. Ancak fiilî idare merkezinin Türkiye'de olması hâlinde Türk hukuku uygulanabilir.
(5) Statüsü bulunmayan tüzel kişiler ile tüzel kişiliği bulunmayan kişi veya mal topluluklarının ehliyeti, fiilî idare merkezi hukukuna tâbidir.”

Bu bağlamda, önceki düzenleme sadece milli hukukuna göre ehliyetsiz olan yabancılara yönelik iken yeni düzenleme, kapsamı genişletmiş ve Türk-Yabancı olmasına bakılmaksızın, örneğin, bir Türk kendi hukukuna göre ehliyetsiz ancak işlemi yaptığı ülkede ehliyeti olduğu kabul ediliyorsa, yaptığı işlemin geçerli olacağını belirtmektedir. İkinci fıkrada belirtilen “kişi” ibaresi incelemeler sonucunda tüzel kişileri kapsamayıp daha önce doktrinde de değerlendirildiği gibi sadece gerçek kişilere yönelik ehliyet hususunu düzenlediği anlaşılmaktadır. Zira ne gerekçe metninde ne de doktrinde aksi yönde görüş bulunmamaktadır.
Ayrıca adi ortaklık gibi tüzel kişiliği olmayan kişi veya mal toplulukları ile statüsü olmayan tüzel kişilerin ehliyetinin “fiili idare merkezi”ne göre belirleneceği ifade edilmiştir. Böylece kavramsal olarak Türk Ticaret Kanunu ile de uyum sağlanmıştır.

Yeni kanun “hacir” kavramı yerine, Türk medeni Kanunu ile uyumlu olarak “kısıtlılık” kavramını kullanmış ve “Vesayet, Kısıtlılık ve Kayyımlık” başlıklı 10. madde kavramsal olarak bu yönde değiştirilmiştir. Diğer fıkralarla uyumlu olma açısından da 2. fıkrada “alınması” yerine “verilmesi” kelimesi tercih edilmiştir.

[black_wampir]

MADDE 10 (1) Vesayet veya kısıtlılık kararı verilmesi veya sona erdirilmesi sebepleri, hakkında vesayet veya kısıtlılık kararının verilmesi veya sona erdirilmesi istenen kişinin milli hukukuna tabidir. (2) Yabancının milli hukukuna göre vesayet veya kısıtlılık kararı verilmesi mümkün olmayan hallerde bu kişinin mutad meskeni Türkiye'de ise Türk hukukuna göre vesayet veya kısıtlılık kararı verilebilir veya kaldırılabilir. Kişinin zorunlu olarak Türkiye'de bulunduğu hallerde de Türk hukuku uygulanır. (3) Vesayet veya kısıtlılık kararı verilmesi veya sona erdirilmesi sebepleri dışında kalan bütün kısıtlılık veya vesayete ilişkin hususlar ve kayyımlık Türk hukukuna tabidir.”
“Gaiplik ve Ölmüş Sayılma” hususunda değişiklik yapılmamıştır. (mülga kanun madde 10)


· “MADDE 11 (1) Gaiplik veya ölmüş sayılma kararı, hakkında karar verilecek kişinin milli hukukuna tabidir. Milli hukukuna göre hakkında gaiplik veya ölmüş sayılma kararı verilemeyen kişinin mallarının Türkiye'de bulunması veya eşinin veya mirasçılardan birinin Türk vatandaşı olması halinde, Türk hukukuna göre gaiplik veya ölmüş sayılma kararı verilir.”

12. maddede “Nişanlılık” şu şekilde düzenlenmiştir; (mülga kanun madde 11 “Nişanlanma” başlıklı)


· “MADDE 12 (1) Nişanlanma ehliyeti ve şartları taraflardan her birinin nişanlanma anındakimillî hukukuna tâbidir.
(2) Nişanlılığın hükümlerine ve sonuçlarına müşterek millî hukuk, taraflar ayrı vatandaşlıkta iseler Türk hukuku uygulanır.”

Bu değişiklikle nişanlanma ehliyeti ve şartları bakımından yine taraflardan her birinin milli hukukuna göre değerlendirilecek ancak “nişanlanma anı” esas alınacaktır. Bu bağlamda evlilikle ilgili hükümle uyum sağlanmıştır.

[black_wampir]

“Evlilik ve Genel Hükümleri” başlıklı 13.madde; (mülga “Evlenme” başlıklı m.12)

· “MADDE 13 (1) Evlenme ehliyeti ve şartları, taraflardan her birinin evlenme anındaki millî hukukuna tâbidir.
(2) Evliliğin şekline yapıldığı ülke hukuku uygulanır.
(3) Evliliğin genel hükümleri, eşlerin müşterek millî hukukuna tâbidir. Tarafların ayrı vatandaşlıkta olmaları hâlinde müşterek mutad mesken hukuku, bulunmadığı takdirde Türk hukuku uygulanır.”

Burada önceki düzenlemede yer alan “Milletlerarası sözleşmeler hükümlerine göre konsolosluklarda yapılan evlenmeler geçerlidir.” fıkrası kaldırılmıştır. Çünkü bu hususta hem iki taraflı hem de çok yanlı milletlerarası sözleşmeler bulunmaktadır.
Son fıkrada ilk basamak aynen korunmuş ancak ikinci aşamada tarafların ayrı vatandaşlığa tabi olmaları halinde evliliğin genel hükümleri bakımından müşterek ikametgah hukuku yerine “müşterek mutad mesken hukuku” getirilmiştir. Böylelikle doktrinde ve milletlerarası sözleşmelerde öne çıkan “en sıkı ilişki”yi teşkil eden mutad mesken kavramı benimsenmiştir

Mutad mesken kavramı; devamlılık gösterir ve kişinin hayat ilişkilerinin merkezi olarak tanımlanır. Bu nedenle sosyal çevre ön planda tutulmaktadır. “Olağan oturma yeri” şeklinde de ifade edilebilen mutad mesken, gerçek ve fiili duruma uygun olması ve devamlılık arandığı için ancak tek olabilir bu yüzden farklı yorumlanmaya müsait olmamakla beraber kolayca değişebileceği de gözden kaçırılmamalıdır.





“Boşanma ve Ayrılık” başlıklı 14. maddede:
· “MADDE 14 (1) Boşanma ve ayrılık sebepleri ve hükümleri, eşlerin müşterek milli hukukuna tabidir. Tarafların ayrı vatandaşlıkta olmaları halinde müşterek mutad mesken hukuku, bulunmadığı takdirde Türk hukuku uygulanır. (2) Boşanmış eşler arasındaki nafaka talepleri hakkında birinci fıkra hükmü uygulanır. Bu hüküm ayrılık ve evlenmenin butlanı halinde de geçerlidir. (3) Boşanmada velayet ve velayete ilişkin sorunlar da birinci fıkra hükmüne tabidir. (4) Geçici tedbir taleplerine Türk hukuku uygulanır.”
İlk fıkrada daha önce de açıklandığı üzere müşterek ikametgah hukuku yerine “müşterek mutad mesken hukuku” getirilmiştir. İkinci fıkra ile nafaka talepleri 1973 tarihli La Haye Nafaka Sözleşmesi çerçevesinde uyumlu hale getirilmiş ve bu sözleşmedeki istisnalar açıkça ifade edilmiştir. Son fıkra ile milletlerarası sözleşmelerde aksine hüküm olmayan hallerde geçici tedbir için Türk hukuku uygulanacağı ifade edilmiştir.





“Evlilik Malları” başlıklı 15.madde ile: (mülga kanun madde 14)
· “MADDE 15 (1) Evlilik malları hakkında eşler evlenme anındaki mutad mesken veya milli hukuklarından birini açık olarak seçebilirler; böyle bir seçimin yapılmamış olması halinde evlilik malları hakkında eşlerin evlenme anındaki müşterek milli hukuku, bulunmaması halinde evlenme anındaki müşterek mutad mesken hukuku, bunun da bulunmaması halinde Türk hukuku uygulanır. (2) Malların tasfiyesinde, taşınmazlar için bulundukları ülke hukuku uygulanır. (3) Evlenmeden sonra yeni bir müşterek hukuka sahip olan eşler, üçüncü kişilerin hakları saklı kalmak üzere, bu yeni hukuka tabi olabilirler.”
Yeni düzenleme ile ikametgah yerine muted mesken hukuku kullanılmakla birlikte, önceki düzenlemede yer alan “malların bulunduğu yer” bağlama noktası Türk Medeni Kanunu evlilikte mal rejimleri çerçevesinde oluşabilecek karmaşıklığın önüne geçilmek istendiğinden kaldırılmıştır.

[black_wampir]

“Soybağının Kurulması” başlıklı
· “MADDE 16(1) Soybağının kuruluşu, çocuğun doğum anındaki milli hukukuna, kurulamaması halinde çocuğun mutad meskeni hukukuna tabidir. Soybağı bu hukuklara göre kurulamıyorsa, ananın veya babanın, çocuğun doğumu anındaki milli hukuklarına, bunlara göre kurulamaması halinde ana ve babanın, çocuğun doğumu anındaki müşterek mutad mesken hukukuna, buna göre de kurulamıyorsa çocuğun doğum yeri hukukuna tabi olarak kurulur. (2) Soybağı hangi hukuka göre kurulmuşsa iptali de o hukuka tabidir.” ve
“Soybağının Hükümleri” başlıklı
· “MADDE 17(1) Soybağının hükümleri, soybağını kuran hukuka tabidir. Ancak ana, baba ve çocuğun müşterek milli hukuku bulunuyorsa, soybağının hükümlerine o hukuk, bulunmadığı takdirde müşterek mutad mesken hukuku uygulanır.”
maddeler mülga kanunda 15, 16 ve 17.maddelere karşılık düzenlenmiştir. Burada yine Türk Medeni Kanunu ile uyum amacıyla, “nesep” yerine “soybağı” kavramı kullanılmıştır. Madde incelendiğinde çocuğun üstün menfaatinin ön planda tutularak çocuk açısından konunun değerlendirildiği görülmektedir. Böylelikle evlilik içi nesep, evlilik dışı nesep, velayet ve nesebin düzeltilmesi, soybağı kavramı altında düzenlenmiştir. Bu bağlamda önceki kanunda 19. maddede düzenlenen “velayet” hükmü de bu kapsama alınarak kaldırılmıştır.